4. 가처분명령의 내용
가처분에 관하여는 가압류에 관한 절차규정이 준용되므로 성질상 다음 몇 가지가 차이나는 외에는
가압류명령의 내용에서 설명한 것이 그대로 적용된다.
가. 피보전권리
가처분은 금전채권을 보전하기 위한 것은 아니므로 그 재판서에 청구금액을 표시할 필요는 없다.
이중신청의 방지, 본안과의 연결을 위하여 피보전권리의 내용을 표시한다(예시 : 2002. 1. 19. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권).
나. 가처분의 주문
(1) 개설
가압류는 금전채권의 집행보전을 목적으로 하므로 재산의 압류라고 하는 단일한 방법으로 목적을
달성할 수 있다. 그러나 가처분에 있어서는 피보전권리나 그 방지하려고 하는 위험의 형태가 다양하므로 그 방법이 가압류와 같이 간단하지 않고
복잡한 모습을 띤다.
특히 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 있어서는 법률관계를 형성하여야 하므로 그 명령 중에
가처분의 방법을 정하는 것이 중요하다. 그러나 법률에서 미리 다종다양한 가처분방법을 규정하는 것은 불가능하므로 민사집행법 305조 1항의 특칙을
두어 법원이 신청목적을 이루는데 필요한 처분을 직권으로 정하게 하였다.
(2) 가처분의 제한
가처분방법은 법원의 자유재량에 속하나(대판 1956.3.24. 4288민상477), 아무런
제한 없이 할 수 있는 것은 아니며, 피보전권리의 종류와 성질, 보전의 필요성, 강제집행과의 관련성 등에 의하여 일정한 제한을 받게 되고
가처분의 잠정성이나 부수성에 기한 제약을 받게 된다.
(가) 신청의 범위 내일 것
처분권주의(민소 203조)가 적용되어 법원은 가처분채권자가 신청한 범위 안에서 가처분의 정도나
방법을 정해야 한다. 예를 들어 광천(鑛泉)인도청구권 보전을 위한 점유이전금지가처분을 신청하였는데 피신청인에 대한 출입금지와 아울러 신청인에게
이를 사용 수익하게 하는 것(대판 1961.2.16. 4292민상308), 신청인이 공장을 점유하고 있음을 전제로 상대방에 대하여 그 점유의
방해금지를 구하는 가처분을 신청하였는데 법원이 신청인과 피신청인이 공동점유하고 있다고 인정하여 그 점유를 풀고 신청인이 위임하는 집행관에게
보관을 명하는 것(대결 1965.10.14. 64마914) 등은 신청의 범위를 넘는다고 할 것이다.
그러한 의미에서 채권자는 반드시 구체적인 처분방법을 신청할 필요는 없다 하겠지만 적어도
가처분에 의하여 얻으려는 실질적인 목적은 표시하여야 할 것이다. 가처분이 신청의 범위 내에 속하는지 여부는 피보전권리의 성격, 내용과
가처분사유의 내용 등 제반 사정을 고려하여 법원이 정할 것이며(대판 1962.4.26. 4294민상1436), 신청서의 문언(文言)만에 의하여
결정할 것은 아니다.
(나) 본안청구의 범위 내일 것
① 가처분은 본안청구를 보전하기 위한 것이므로(부수성) 본안의 청구로서 채무자에게 요구할 수
있고 또 집행할 수 있는 범위를 벗어날 수 없다(대판 1964.11.10. 64다649). 예컨대, 본안소송이 소유권이전등기청구의 소라면
처분금지가처분만 허용될 뿐, 점유이전금지가처분은 본안청구의 범위를 벗어나기 때문에 허용되지 않는다. 또한, 본안소송에서 원고인 신청인이 피고로
된 피신청인에 대하여 계쟁광구에 대한 광업권등록말소만을 청구하고 있고 광업권행사의 방해배제를 구하는 등 청구취지의 변경이나 확장을 하지 않는
이상 피신청인에 대하여 위 광구출입금지를 구하는 가처분신청은 본안판결의 집행범위를 넘는 것이고(대판 1964.11.10. 64다649),
피신청인이 토지를 점유하여 철조망을 치고 타인의 출입을 금하고 있는 경우에 위 토지에 대한
피신청인의 출입금지가처분을 신청하는 것은 피신청인의 점유를 박탈하는 명도단행의 결과가 되어 단순히 출입금지라는 부작위를 명함에 불과한 가처분의
보전목적을 벗어나게 되므로 허용되지 아니한다(대결 1964.9.15. 64마367).
② 본안청구에 관한 집행권원의 집행력이 미치는 이외의 제3자에 대하여 의무를 지우거나 또는
제3자의 권리에 직접 영향을 미치게 하는 가처분은 할 수 없다. 다만, 제3자가 채무자와의 관계 때문에 가처분에 의한 반사적 효력을 받는 것은
무방하다. 예를 들어, 처분금지가처분이 집행된 후에는 제3자가 채무자의 처분에 의하여 그 물건에 대한 권리를 취득하여도 가처분채권자에게 대항할
수 없는 것으로 된다. 그리고, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 의하여 잠정적으로 형성된 법률상태는 제3자도 이를 승인하지 않을 수 없다.
③ 임차권 또는 저당권설정계약에 기한 등기청구권을 보전하기 위하여 목적부동산에 대한
처분금지가처분이 허용되고, 임차권에 기한 인도청구권도 그 임대차가 주택(또는 상가건물) 임대차와 같이 제3자에게 대항력이 있는 경우에는 그
보전을 위한 처분금지 혹은 점유이전금지 가처분이 허용된다.
(다) 가처분의 목적범위 내일 것
가처분명령은 보전목적을 초과하여서는 안 된다. 신청취지가 보전목적을 초과한 경우에는 법원은
보전목적 범위 안에서 필요한 처분을 할 수 있다(대판 1955.10.6. 4288민상250). 만족적 가처분의 경우에도 본안승소 판결이 확정되어
집행된 경우에 이루어지는 종국적 상태와 완전히 동일한 내용으로서 원상회복이 불능한 내용으로 만족을 주는 것은 가처분의 목적에 반하여 허용되지
않는다고 할 것이다.
① 채권자의 점유가 침해될 위험이 있는 경우에 일시적이나마 채권자의 점유를 집행관보관으로 하는
가처분을 발할 수 있는가? 이 경우에는
그 점유에 대한 방해금지를 채무자에게 명하면 되고 이를 넘어서 채권자의 점유를 푸는 것은
본안판결에서도 할 수 없는 것을 명하는 것이 될 것이므로 가처분의 한계를 벗어난 것이라 할 것이다.
② 다툼의 대상(계쟁물)의 일부에 대한 피보전권리를 가지고 전부에 대하여 가처분명령을 발하는
것이 허용되는가? 이 문제는 보전처분의 집행방법이 등기인지 여부에 따라 결론이 달라진다고 할 수 있다. 예컨대, 부동산처분금지가처분에서
피보전권리의 대상으로 되어 있는 물건이 한 필지인 토지의 일부인 경우에는 바로 분할등기가 될 수 있다면 모르되 바로 분할등기하는 것이
불가능하거나 현저히 곤란하다면 그 한 필지 전부에 대하여 가처분을 할 수밖에 없다 할 것이다(대판 1975.5.27. 75다190). 그러나
등기와 관계 없는 가처분, 예컨대 건물의 일부에 대한 점유이전금지가처분은 다툼의 대상이 된 부분에 한정하여 가처분을 발할 수 있고, 또한 그렇게
하는 것이 원칙이다.
③ 가처분의 범위와 관련하여 부작위를 명하는 가처분의 주문에서 부작위명령 다음에 '집행관은 위
명령의 취지를 공시(公示)하기 위하여 적당한 조치를 취하여야 한다'라는 취지의 명령을 붙일 수 있는가? 생각건대, 그 공시가 이론상 필요한 것은
아니나 침해의 위험을 제거할 필요성이 급박한 경우에는 분쟁을 해결하기 위하여 합목적적 재량에 의해 가처분을 공시할 사실상의 필요가 있을 수도
있고, 또 이는 가처분의 필요범위를 넘는 것이 아니라고 할 것이므로 이를 긍정하여도 좋을 것이다. 다만, 공시를 명할 필요가 있는지 여부는
구체적 사안에 따라 신중히 판단하여야 할 것이고, 그 판단에 있어서는 채권자가 구하고 있는 부작위의 내용이나 공시될 물건의 점유상태 등이 중요한
기준이 될 것이다.
④ 가처분명령의 주문에 채무자의 명령위반시 대체집행이나 간접강제를 하기 위한
수권(授權)결정이나 집행명령을 포함시킬 수 있는가?(민집 260조, 261조 참조). 작위를 명하는 가처분에 있어서는 이를 긍정하고 있는 것이
실무례이다.
부작위를 명하는 가처분에 있어서는 견해가 나뉘고 있으나, 여기에서도 채무자의 위반행위가 있는
경우에 비로소 채권자가 다시 수권결정이나 집행명령을 얻어 집행을 하게 된다면 상당한 시간이 필요하게 되어 가처분의 긴급성, 신속성에 반하고 본래
가처분명령을 발한 목적을 달성하기 어렵게 될 염려가 있으므로 이를 허용하는 것이 타당할 것이다. 다만, 이 경우 부작위가처분명령의 위반에 대한
특별조치를 명함에 있어서는 일정한 구체적 행위를 미리 정하여 둘 필요가 있다(예. 채무자가 제1항에 위반한 때에는 집행관은 이를 원상으로
복구하고 그밖에 적당한 조치를 취할 수 있다). 단지 막연하게 '집행관은 이 가처분명령의 취지를 실현하기 위한 적당한 조치를 취할 수 있다'고
하는 것 같은 추상적 명령은 위법하다. 또한 민사집행법 262조는 대체집행, 간접강제의 경우에는 결정 전에 반드시 채무자를 심문하도록 규정하고
있으므로 이 규정과의 관계에서 가처분명령에 대체집행이나 간접강제를 위한 수권결정이나 집행명령을 포함시키기 위해서는 가처분절차에서도 반드시
채무자를 심문하여야 한다는 견해가 있다.
(3) 민사집행법이 규정하는 가처분방법(민집 305조 2항)
(가) 보관인을 정하는 것
보관인은 가처분의 목적물을 보존 관리하는 임무를 가지는 자이다. 가처분의 목적이 동산,
부동산인 경우에 많이 쓰여지나, 대상이 어업권과 같은 계속적 권리이거나 유아(幼兒)일 경우에도 보관인을 정할 필요가 있다. 그러나 영업에
관하여는 보관인을 정하는 것이 적당하지 않다.
보관인은 채무자로부터 목적물을 인도받아 보관하게 되는 것이나, 채무자가 이를 인도하지 않을
때에는 채권자의 신청에 의하여 집행관이 민사집행법 257조, 258조의 동산과 부동산의 인도청구의 집행방법에 의하여 채무자로부터 점유를 빼앗아
보관인에게 인도하여야 한다. 보관인의 지위는 강제관리에 있어서의 관리인과 비슷하므로 그 선임, 자격, 권리의무 등은 전술한 실무제요
민사집행[Ⅱ] 제2편 제3장 제3절 6. 다. 참조.
(나) 행위를 명하거나 금지하는 것
상대방에게 행위를 명하거나 금지함에 있어서는 그 행위의 내용이나 종류가 어떠한가는 불문한다.
그러므로 사실상의 행위(건물의 명도, 철거, 공사금지 등), 법률상의 행위(동산·부동산의 처분금지, 채권의 추심금지 등) 또는 그 복합적
행위(이사직무집행정지 등)를 명하거나 금지할 수 있다. 법률상의 행위에는 재판상 또는 재판외의 행위가 모두 포함된다. 행위를 금지하는 경우의
공시문제에 관하여는 전술하였다.
(다) 이행을 명하는 것
채무자에 대하여 동산, 부동산 그 밖의 물건이나 금전을 채권자에게 인도하거나 지급할 것을
명하는 것이다. 여기에는 채권자로 하여금 임시적이기는 하나 본안해결의 결과와 마찬가지의 만족을 얻게 하는 것이 있고(소송이 완결될 때까지의
부양료나 임금의 지급 등) 그렇지 아니한 것이 있다.
(라) 부수적(附隨的) 처분
가처분의 부수적 처분이라 함은 가처분 자체의 목적달성을 위하여 반드시 필요한 것은 아니나
가처분집행으로 인하여 채무자 등에게 생길 수 있는 영향울 감안하여 가처분의 내용에 부수적으로 명해지는 처분을 말한다. 예를 들면,
이사직무집행정지의 가처분에 부수하여 직무대행자(代行者)를 선임하는 가처분이 그것이다. 이 경우 대행자의 선임은 법원의 자유재량으로서 특정인의
선임, 개임 등의 신청권은 누구에게도 인정되지 않으며, 그에 관한 법원의 처분에 불복할 수도 없다(대결 1979.7.19. 79마198).
법원에 의하여 선임된 대행자가 회사의 업무집행기관으로서의 기능은 전혀 발휘하지 아니한 채 그 권한 전부를 다른 사람에게 위임하거나 회사의 경영을
일임하는 행위는 허용되지 아니한다(대판 1984.2.14. 83다카875).
다. 해방금액의 기재 가능여부
학설상으로는 가처분에 있어서도 그 피보전권리가 금전보상에 의해 목
적을 달할 수 있는 성질의 것인 때에는 해방금액을 정할 수 있다는 설이 유력하나, 금전채권이나
금전으로 환산할 수 있는 채권의 보전을 목적으로 하는 가압류와 달리 가처분은 금전채권을 제외한 특정물에 대한 이행청구권 또는 다툼이 있는
권리관계의 보전에 그 본래의 목적이 있다는 점과 민사집행법 307조에서 특별사정으로 인한 가처분의 취소를 별도로 규정한 법의 등에 비추어 볼 때
해방공탁금에 관한 규정은 가처분에 준용할 수 없다는 것이 판례이다(대결 2002.9.25. 2000마282 등).
라. 실무상의 가처분양식
예규(송일 92-6)가 정하는 양식은 다음과 같다.
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○ ○ 지 방 법 원
결 정
사 건 20 카단 가처분
채 권 자
채 무 자
주 문
(생략)
피보전권리의 내용 (예시) 2002. 1. 19. 대금 1억원의 매매를 원인으로
한 소유권이전등기청구권
이 유
이 사건 가처분신청은 이유 있으므로 담보로 금 원을 공탁하게 하고
주문과 같이 결정한다.
20 . . .
판 사 ㅇㅇㅇ (인)
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민집 300, 301, 280, 280①, 305
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